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当法学家的桂冠成为国家的灾难:魏玛共和危机中的主权理论迷雾


作者=萧瀚
来源=《经济观察报·书评》


第一次世界大战结束的重要结果之一,就是战败国德国的魏玛共和国诞生。魏玛共和国的诞生,不是顺产,甚至不是自然早产,而是妈妈临终时刻的剖腹早产。“表面上似乎是一场革命的东西,其实只不过是旧国家政权的崩溃罢了。”这个没有母乳喂养的婴儿共和国,出生之后一直依靠好心人施舍的“三鹿奶粉”续命,最终夭折,14岁时死于纳粹。
美国学者考威尔20年前出版的这部《人民主权与德国宪法危机》,其研究对象并不是魏玛共和国崩溃的历史,而是要揭示德国公法学界在上述尴尬处境中的行动与彷徨,以及在魏玛共和国覆灭过程中的挣扎与沉没。考威尔分析了自德意志第二帝国以来一直到魏玛共和国崩溃这一甲子的历史时段中,不同的德国国家法法学家们对包括主权理论在内的国家法问题的创制与阐释。其中最重要的是以下几位的学说:拉班德、耶利内克的法律实证主义、汉斯·凯尔森的纯粹法学、卡尔·施米特的独裁政治法学、理查德·托玛和格哈德·安修茨的法律实证主义、鲁道夫·斯门德的有机主义一体论和赫尔曼·黑勒的整体论与动态整合论等。
这些国家法法学家们思想和学说的展开,基于两个原点:一个是第二帝国以来形成的法律实证主义之拉班德学派;另一个则是魏玛宪法及其起草人雨果·普罗伊斯。
作为德国国家法学创始人的拉班德,他的法律实证主义是第二帝国以来德国国家法传统的主流,其实证主义法学方法论完全不考虑法的历史、哲学、政治、经济因素,也完全排斥价值和目的论的考察方法。这一被认为在法学方法论上毫无建树的国家法法学方法论既能得出他支持俾斯麦反自由主义经济政策的结论,也能得出支持当时德国的保守君主制结论,因此,拉班德曾深受威廉二世激赏。拉班德被视为格贝尔学术的遗嘱执行人,后者的“有机主权论”深刻地影响了他,拉班德学说中主权至高无上观念可谓直接承之于格贝尔。
拉班德的法律实证主义,既是主权至高无上论的衍生物,又论证了主权至高无上。人权、公民权由此成为了主权的衍生物,如洛克那般以人权对抗主权,在格贝尔和拉班德这里是不可思议的。拉班德宣称:“国家内部没有比主权意志更高的意志,宪法和法律的约束力均植根于这一意志。宪法和其他所有法律一样,不是飘浮在国家上空的神奇力量,而是国家意志的体现并且随着国家意志的变化而发生变化。”也即,主权高于一切,宪法源于此,一切权力和权利也都源于此。由于主权的这种至高无上性,及其完整不可分割性,导致了拉班德理论中的主权成为一种几乎可以肆意妄为的力量——它既以此将预算法从法律规范中驱逐出去,也剥夺了议会的审查权和否决权以及法官的司法审查权。而这正是拉班德国家法学说在俾斯麦帝国时代成为帝国释法标准答案的原因,它有效地论证了中央集权可以行使几乎无限制的权力。《人民主权与德国宪法危机》
(美) 彼得·C.考威尔 / 著
曹晗蓉 /译
译林出版社
2017年9月
耶利内克的思想与拉班德颇为一致,但他的主权论比拉班德的复杂。他认为国家既是法律的源泉,又要服从法律,这导致了悖论。耶利内克以两面论解决这个悖论,即“国家向观察者们呈现了两张面孔,一张是真实的面孔,另一张是法律的面孔。在真实的一面站着真实意志的国家。”真实的面孔从未实现,因此才有现世的法律面孔,这是应然、实然论在主权学说中的早期应用。
作为魏玛宪法草案的起草人,普罗伊斯是一位民主党人、左翼自由派犹太宪法学家,他既反对极左,也反对极右,希望德国走一条温和的民主社会主义道路。普罗伊斯当然不喜欢拉班德的国家法学说,但在当时的国家法学传统氛围中,他并不能公然地全面反对它。普罗伊斯起草了宪法初稿,因为担心通不过,普罗伊斯大大压缩了公民权条文,而通过限缩政府权力与扩大社会协作、地方自主权来取代,草案并且授予总统很大权力。虽然政治学概念“半总统制”是20世纪70年代才出现的,但这部宪法可能是最早的半总统制宪法。
上述两个国家法学说原点之间存在着显而易见的冲突,但在这种冲突里,普罗伊斯打了折扣的自由主义学说显然处于劣势,尤其是在各派的主权理论中,自由主义的主权论是最没有力量的。尤为不幸的是,普罗伊斯自己就是“主权有机体论”的重要代表人物之一。普罗伊斯跛脚的自由主义法学观由此导致了一个难以回避的陷阱:魏玛共和国时代的主流主权理论,是法国博丹、卢梭以来欧陆主权理论传统下的产物,无论是君主主权论,还是人民主权论,在根本上都由于其所谓的至高无上性、完整不可分割性而沦陷于专制泥淖。博丹的君主主权论甚至与卢梭的人民主权论殊途同归,这是即使智慧如康德也未能发现的一个巨大陷阱。在这样的背景下,“格贝尔-拉班德”国家法学体系统治了第二帝国时代的法学界,并顺着惯性延续到魏玛共和国时代,是毫不奇怪的。
在此背景下,凯尔森与施米特试图挑战拉班德体系,但未能完全脱离后者强大的学说引力。
凯尔森试图创立的纯粹法学,希望通过严密的逻辑推理,将法律从国家与社会中抽离,没有“政治和道德价值”,甚至“不考虑法律制度本身所追求和要达到的目的”,并且依靠司法来创造一种规范生态。凯尔森的国家理论中,国家被高度抽象,甚至比之前的学说更为抽象,他否定了君主,但并没有因此让国家落到地上。在凯尔森那里,国家不可能犯任何错误,如果出错,那是人的错误而不是国家的错误,因此他否认国家是统治者——国家只是一个意识形态幻象。这一奇怪的观念,既使得他反对中央集权,也使他延续了卢梭“公意论”以来的主权论抽象陷阱,即使效果上未必会出现卢梭那样的恐怖结局。一个同样严重的缺陷是,“法律体系的‘基础’是凯尔森法律理论中不可接近的盲点”,凯尔森的国家法学通过纯粹法学理论,“悖论性地试图奠定一种纯粹规范性科学的基础,与此同时却又试图否定意志与规范、社会与国家间的潜在分离。”他并非没有意识到施米特式的国家凌驾于社会将导致专制的结果,但他的理论努力并不能解决这个问题——因为人类生活表明,现代社会中独立于国家之外的法律是难以生存的,由此基础而确立的所谓社会自主管理理论也就成了空中楼阁。
施米特和凯尔森一样,对法律实证主义的批判,最初都是从区分“实然”与“应然”入手的,但两者进攻的方向完全不同,而且在结果上也大相径庭。“当凯尔森试图去神秘化法律科学时,施米特却试图肯定国家的神话,他认为国家作为一种自治的意志在紧急状态下有能力采取超常行动。”在施米特眼里,国家是法律的前提,凯尔森将司法设为法律制度的中心,在施米特这里是完全不能接受的。在具体宪政实践领域,施米特最引人注目的是他关于战争状态期间没有法律边界的军事独裁理论,即著名的决断论:在“围困状态”下(比如1914年的战争状态),“立法机关向军事机关授权或者由立法机关直接承担行政权力”……“不理会对这些行为的假定的法律限制。”因此,施米特的决断论被考威尔视为是对宪政、理性主义以及代议制政府的“激进且保守的批判”,“完全排斥了宪法的逻辑”。随着共和国宪政危机的频仍,施米特的学说也越来越走向极端化,通过敌我之分构建的所谓人民主权,正是这一背景下的产物。施米特离开了法律实证主义的抽象绝对主权论,而飞降到更加危险的现实绝对主权论——他说:“人民如果必须成为宪法认同的权力主体,那么,它就必须在场并且必须将它假设为一个政治性实体。”这个政治性实体,在施米特那里就是总统。
魏玛时代的两位新生代法律实证主义代表人物安修茨与托玛,是魏玛宪法和魏玛共和国代议民主制的重要支持者。在主权论上,安修茨继承了法律实证主义主权无限制论的传统,奉行国家神圣论、国家利益首要论,由此导致了他将德国视为一个整体主义的统一体,反对联邦州(1929年之后,他的这一观点有所修正),并且顺着逻辑延伸,他支持魏玛宪法第48条的总统权;他将民主视为人民与国家的统一,民主是一种中央集权之下的人民权利,是从属于国家利益的附件,所谓“人民统一于一个最高权力之下”,这个最高权力当然是指主权——它先于一切法律。
与安修茨相比,另一位重要的法律实证主义法学家托玛,更重视如何整合社会不同的利益集团,他的基本权利论正是建立于这一基础上,从国家法意义上,这一基本权利论中的基本权利依然是从属于主权的附件。为了反驳人们对于法律实证主义的议会专制倾向,托玛提出在议会中引入各个利益集团的代表,由此形成各种团体之间的利益牵制,以此达致利益平衡,这是比例代表制的重要理论支持。然而,比例代表制成为日后魏玛共和国议会中小党林立,难以形成多数执政的基础,并且成为将纳粹党送进议会的宪法原因。
在转向教会法研究之前,斯门德一直被视为一位极右翼的法学家,他花了十几年时间才最后接受了魏玛宪法,而之前他推崇第二帝国的宪法是“一体化宪法的完美典范”,是个中央集权的支持者。他长期倡导有机主义一体化理论,其中的“整合论”认为国家意志作为一个有机体,应当整合社会的各种利益、各种人群聚合。这一理论使得斯门德因此与法西斯主义颇为亲密并不奇怪。
黑勒是魏玛共和国宪法学最重要的社会民主党理论家,和施米特一样,黑勒将国家视为一个统一了应然和实然的具体机构,强调中央集权、官僚集权、以及军事的重要意义。后来的黑勒,对主权的态度变得游移,因此,在他这里,人的基本权利也应当规范化,它的法治国论也认为,国家的权力机构应当受到各种规范的限制。这可能正是社会民主党身份带给他的学术潜意识。
上述公法思想,在主权理论方面大同小异,稍有不同的是凯尔森,但他想把主权屏蔽在法律之外以保障权利的想法是不可能实现的,法学无法“纯粹”。欧陆主权理论传统中,因其深受天主教传统和王权传统的双重影响,其威权性格从未改变过,因此,上述公法学家们依然基本上停留在主权绝对论的思想窠臼里,他们甚至都没有怀疑过主权的绝对性、主权的无限性(主权不可限制,那会是多么可怕的怪物?)、主权的不可分性(联邦制国家的主权不就是可分的吗?)、主权的至高无上性(一个人造物何以至高无上?)。像法国思想家贡斯当批判卢梭时那样明确提出“人民主权有限论”似乎在德国公法学界是件过于离经叛道之事。
源于博丹的主权论,经卢梭改造并发扬光大为人民主权论,其主流在欧陆的宪政实践中效果一直都不理想,法国大革命以来这200多年很大程度验证了这一点。德国从事国家法的法学家们,从各自学派的视角出发,试图通过完善人民主权理论,以拯救从创建开始即已危如累卵的魏玛共和国。相对于魏玛共和国的崩溃,这些法学家们既是汇入洪流的水滴,也是以毫末挽狂澜的微尘。宪政岔道上的抽象思考,助世事的纷纭一臂之力,让后人惋惜,而蚍蜉阻轮的不识时务,却迂腐而悲壮。
从历史的角度看,魏玛共和国的建立本身就与公法学家们所希望的那种绝对主权无缘。作为一个国际战败和国内革命失败的双重产物,魏玛共和国建立过程中的主权瑕疵带着巨大的民族耻辱和社会分裂印记,而这也成为了魏玛时代德国公法学家们在主权研究中更为小心的一种潜意识来源,使得原先的绝对主权论传统更难以得到理应出现的思想与理论挑战。
也正是这种糟糕的国际环境(《凡尔赛和约》)和国内环境(民族主义情绪以及四分五裂的社会),促成了魏玛时代的德国主流主权论如此一致的假象。被公认为软弱的魏玛共和国,在遭受了所有利益集团的蔑视甚至反对尤其是激烈的左右撕裂之后,终于像一艘耗尽燃料的航船沉没。共和国后期,总统们数百次之多地使用第48条紧急状态权,肆意妄为地突破各类法律,一方面说明了社会的动荡,另一方面,也说明了包括公法学家们在内的社会各界在主权观念上对独裁的支持。纳粹上台只是对共和国的最后一击罢了。若以托克维尔的民情论考察,可以说魏玛共和国死于德国主流民众的全民抛弃。
考威尔没有将魏玛主流主权论放置于欧陆主权论传统中,与英美主权理论传统进行对比,在阐释人民主权理论与魏玛宪法危机的关系过程中,主旨并不清晰,尤其是对于欧陆主权论传统缺乏深入的批判。考威尔既没有从一个历史的主权论学说传统来挖掘魏玛时代德国主权论的严重缺陷,也缺乏大量的历史事件来论证魏玛时代德国各种主权论思潮与共和国崩溃之间的内在联系。
尽管有这些遗憾,但作者对魏玛时代德国公法学界的主权论主流所进行的梳理工作,有着极高的思想史价值,至少读者从中可以看到又一个这样的经典案例:机械和绝对的主权论对于建立善治的努力可能会是一个糟糕的理论前设。


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